REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL NUEVO REGIMEN PROCESAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MONAGAS
EN SU NOMBRE
197° y 148°

Expediente Nro.: NP11-2006-000227
Demandante: CARLOS COVA, Venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad personal N° 2.775.927.
Apoderados judiciales EDDA KARINA MAIZ CASTRO y BELKYS M PARRA abogadas inscritas en el Inpreabogado bajo los N° 76.335 y 106.740

Demandada: PROMOTORA ATLANTIS DOS MIL C.A.
Apoderados Judiciales: RAMIREZ, AXEL RAMIREZ abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo el N° 29.733 y 32.320, respectivamente.

Motivo: COBRO DE DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES.
SINTESIS

La presente causa se inicia en fecha catorce (14) de febrero de 2006, con la interposición de demanda por Cobro de diferencia de Prestaciones Sociales, intentada por el ciudadano Carlos Cova contra la empresa Promotora Atlantis Dos Mil, C.A. La misma fue recibida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Nuevo Régimen Procesal del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, quien procede a admitirla y darle todos los trámites de ley a los fines de la verificación de la notificación de las partes para la celebración de la audiencia preliminar, materializándose el inicio de la audiencia preliminar en fecha 07 de abril de 2006, prolongándose en varias oportunidades, siendo la última celebrada en fecha 21 de marzo de 2007, en virtud de no haberse logrado la mediación entre las partes, dándose por concluida la misma, y de conformidad con el artículo 74 de la Ley orgánica Procesal del Trabajo se ordenó la incorporación de las pruebas promovidas por las partes, remitiéndose en su oportunidad al Juzgado de Juicio.
Alegaciones de la Parte Actora:
Alega el actor en su escrito de demanda que prestó sus servicios para la empresa Promotora Atlantis Dos Mil, C.A., durante el periodo comprendido desde el 27 de enero de 2005 al 20 de noviembre del mismo año, fecha en la cual fue despedido injustificadamente; que desempeñaba el cargo de vigilante, con una jornada diaria de trabajo de 6.00 p.m. a 6:00 a.m., durante los primeros cinco (5) meses y el resto, cuatro meses y veintiún días durante una jornada diurna de 6:00 a.m. a 6:00 p.m.; que devengaba un salario diario de Bs. 19.641,25, y nocturno con el recargo del 30% de Bs. 25.533,62; que existió una relación laboral a tiempo indeterminado cuyo vinculo tuvo una duración de nueve (9) meses y veinticuatro (24) días; que la liquidación efectuada no se corresponde con los derecho adquiridos de acuerdo a los beneficios de la Convención Colectiva de la Construcción y la Ley Orgánica del Trabajo; que demanda el pago de sus diferencias de prestaciones sociales.
DE LA AUDIENCIA DE JUICIO
En fecha 23 de mayo de 2007, se da inicio a la Audiencia de Juicio asistiendo a la misma las partes involucradas en el presente procedimiento, dándose los trámites regulares de la audiencia; realizada la audiencia oral de juicio, con vista de las pruebas promovidas, admitidas y evacuadas este Tribunal mediante acta de fecha 12 de Junio de 2007, dicta el dispositivo del fallo declarando Parcialmente Con Lugar la demanda; correspondiendo el día de hoy 19 de Junio de 2007, la publicación íntegra de la sentencia, pasa este Tribunal a realizar las siguientes consideraciones:
DE LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
En la contestación a la demandada la parte accionada de conformidad con lo estipulado en el artículo 135 de la Ley Adjetiva, rechazó la estimación de la demanda, por considerar que la misma es exagerada. Asimismo, negó y rechazó los siguiente hechos: que se le adeude a.- horas extras nocturnas no pagadas por un monto de Bs. 5.263.568,20; b.- horas extras diurnas laboradas en los días de descanso convencional y legal, por un monto de Bs. 2.089.931,68; c.- Diferencia de salario dejados de percibir, incluyendo el 30% por jornada nocturna por Bs. 824.931,80: d.- Diferencia de Prestación de Antigüedad por un monto de Bs. 707.083,20; e.- Diferencia de Utilidades, por la cantidad de Bs. 1.073.195,16; f.- Indemnización Sustitutiva por Despido Injustificado, por Bs. 1.060.626,30 y preaviso por Bs. 1.060.626,30; g.- Incidencia de la utilidades sobre Antigüedad, Incidencia de las utilidades sobre el Bono Vacacional y los Intereses sobre Prestaciones Sociales de Antigüedad (Fideicomiso); h.- el monto total reclamado de Bs. 12.079.854,64.; i.- Intereses por la mora en las diferencias de remuneraciones y de prestaciones sociales objeto de la presente demanda; j.- monto alguno por indexación ; k.- ningún concepto de costas procesales.-
Por otra parte la demandada la empresa en su contestación de demanda admite que el ciudadano Carlos Cova, comenzó a prestar servicios a la empresa en fecha 27 de enero de 2005, en la obra denominada Urbanización valle de Luna, que se contrato en forma temporal, nómina diaria, como vigilante en el turno diurno; que la relación laboral culminó en fecha 20 de noviembre de 2005 por culminación de obra para la cual estaba contratado; que tenía un salario básico de Bs. 19.641,25; que al termino de la relación laboral se le canceló por su tiempo de servicios de 9 meses y 24 días, las vacaciones fraccionadas (48,30), antigüedad (45) días, Utilidades (68,30) días, dotaciones (3) días, y bono de alimentación (14) días; durante la relación laboral se le cancelaron su salario semanal; señaló de igual forma que el actor no laboraba en el horario por él señalado por cuanto existía una empresa de vigilancia privada contratada para tal fin.
LÍMITES DE LA CONTROVERSIA
Conteste con lo previsto en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral se fijará de acuerdo con la forma en la que el accionado de contestación a la demanda. En tal sentido, se ratifica una vez más el criterio asentado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 15 de marzo de 2000. De acuerdo a lo expuesto por las partes en la audiencia de juicio, queda controvertido si existe o no diferencia en las prestaciones sociales, el horario de trabajo, y el motivo de la terminación de la relación de trabajo. En consecuencia pasa este Tribunal a la valoración de las pruebas evacuadas:
DE LAS PRUEBAS APORTADAS Y SU VALORACIÓN

DE LAS PRUEBAS PROMOVIDAS DE LA PARTE ACTORA

.- El Merito favorable que emerge del libelo de la demanda y su anexos consistentes en Constancia de liquidación de prestaciones sociales expedida por la empresa, y comprobantes de pago constante de treinta y cuatro (34) recibos. Se les otorga valor de plena prueba.
.- De las Testimoniales:

Promueve la prueba testimonial de los ciudadanos Roberto Llovera, Franklin Villafranca, Horacio Sánchez y Manuel Peñalver. Dejándose constancia de la incomparecencia del ciudadano Horacio Sánchez, quien se declaró desierto. En relación a los testigos Roberto Llovera, Franklin Villafranca y Manuel Peñalver los mismos fueron contestes en sus dichos otorgándose pleno valor probatorio.
DE LAS PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE ACCIONADA

.- El Merito de los autos. Este no es un medio de prueba, por lo que al no ser promovido un medio probatorio susceptible de valoración, se considera improcedente valorar la misma. Así se Decide.
.- De las testimoniales.
Promueve las testimoniales de los ciudadanos Milagros Villarroel, William José Guatarasma, Carolina Albino, María Gabriela Tovar, Mary Carmen Pérez, Omar Brito, Henry Monrroy, Raúl Ruiz, José Gabriel Villarroel, Simón Maestre, Yoel Cabeza, Adan González, Carmen Díaz, Carmen Caraballo, y Carlos González. Dejándose constancia de la incomparecencia a la audiencia de juicio declarándose desiertos.
.- Documentales.
• Marcado “A” comprobante de egreso constante de veinte (20) folios.
• Marcado “B” planilla de Liquidación del ciudadano Carlos Cova.
• Marcado “C” comprobante de egreso por Bs. 1.000.000,00, por concepto de préstamo solicitado.
• Marcado “D” recibo de Préstamo Personal donde el ciudadano Carlos Cova recibe dicha cantidad y solicita que le sea descontado de sus prestaciones sociales.
• Marcado “E” legajo de seis (6) recibos de pagos del trabajador donde consta los conceptos que se le cancelan.

A todas estas documentales se le otorga valor de plena prueba de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.
.- De la Declaración hecha a las Partes: El actor en la oportunidad de la declaración de parte manifestó al tribunal que comenzó trabajando en el turno nocturno de 4:30 p.m. a 6:00 a.m., por un lapso de cinco (5) meses, luego de los cinco meses comenzó a trabajar de 6:00 a.m. a 6:00 p.m.; que el ciudadano William Guatarasma , jefe de la obra, lo contrató por tener la libertad de contratar a las personas que se necesitaban en la obra; que habían cinco (5) vigilantes mas, pero el único que trabaja en el horario nocturno era él que nunca hizo ningún reclamo a la empresa; que él estaba como vigilante en la entrada del portón de acceso a la obra.
Por su parte, la declaración de la parte demandada, recayó en la persona del ciudadano Luís Gutiérrez, en su carácter de presidente de la empresa demandada, quien manifestó al Tribunal que desde el año 2005 se empezó a vender la I etapa de las casas de la urbanización; que el ciudadano Carlos Cova fue contratado como vigilante en el turno diurno, ya que para la noche se había contratado los servicios de una empresa de vigilancia, por lo extenso de la obra; que a partir de las 6:00 p.m. los vigilantes de la empresa comenzaban a trabajar y él estaba como respaldo de la empresa: que el ciudadano Carlos Cova trabajaba de 7:00 a.m. a 4:00 p.m.
De las deposiciones efectuadas al actor, no se observa que incurran en contradicción con sus dichos, por tanto, se les otorga valor de plena prueba en todo su contenido de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En relación a los dichos del representante de la empresa, observa quien decide, que al momento de indicar el horario de trabajo del ciudadano Carlos Cova, hubo contradicción al decir primero que trabajada de 6:00 a.m. a 6:00 p.m. y por último indica que trabajaba de 7:00 a.m. a 4:00 p.m. Así se establece.
MOTIVO DE LA DECISIÓN
En la presente causa quedo como punto controvertido, cual fue la jornada de trabajo bajo la cual se desarrollo la relación laboral que unió al actor con la empresa demandada, por cuanto el actor señala que tenia una jornada de doce (12) horas, en un primer tiempo nocturna - 4 meses - y para concluir durante los últimos cinco (05) meses y veinticuatro (24) días diurna, por lo que le corresponden las horas trabajadas en exceso (diurnas y nocturnas), y las incidencias que éstas generan en el salario base de cálculo de los conceptos que le fueron pagados y que fueron plenamente reconocidos; la empresa accionada por su parte, manifestó que el actor se desempeñó en horario normal de ocho horas diurnas, ya que existía una empresa de vigilancia contratada que realizaba la labor de vigilancia en horas nocturnas, por lo que solicita se declare la improcedencia de las horas extras demandadas, así como las diferencias por prestaciones sociales demandadas.
En primer término debe este Tribunal analizar el punto referente a la jornada laboral desempeñada por el actor; tenemos que en el libelo de la demanda se indica que durante los primeros 05 meses de la relación laboral, éste se desempeñó en un horario de 6:00 p.m. a 6:00 a.m. y luego hasta la terminación de la relación de 6:00a.m. a 6:00 p.m.; la empresa por su parte, en su escrito de contestación de demanda, negó tal circunstancia por cuanto señaló que el actor se desempeñaba en horario diurno de ocho horas ordinarias, y que al culminar su jornada se le entregaba la obra a una empresa de vigilancia denominada SERVI INDUSTRIAL MONAGAS, C.A.; igual argumento se explana en el punto relativo a las indemnizaciones por despido injustificado que fueron demandadas, ya que lee que se alega que el actor culminó la fase de la obra para la que estaba contratado, por lo que se terminó la relación laboral, además señaló que los propietarios de la urbanización contrataron los servicios de la empresa de vigilancia SERVI INDUSTRIAL MONAGAS, C.A. Como puede observarse la empresa trajo a los autos hechos nuevos, en virtud de lo cual, le correspondía la carga de su demostración; por lo que debió la empresa accionada traer a los autos elementos de convicción, que demostraran que efectivamente fue así lo ocurrido. En el devenir del debate probatorio, quedo plenamente demostrado que el actor laboraba los siete días de la semana, así mismo los testigos declarados fueron contestes en señalar que a la hora de ellos llegar a prestar sus servicios así como a su hora de salida el actor se encontraba en su puesto de trabajo, es de resaltar que todos prestaron servicios durante los primeros meses de la relación laboral del actor; la representación patronal al momento de su declaración manifestó cierta contradicción el lo que respecta al horario del actor, así como cuando fue contratada la empresa de vigilancia externa. En consecuencia, aplicando las presunciones establecidas en la ley, puede esta Juzgadora concluir que la relación laboral se desarrollo bajo los parámetros establecidos por el actor en su libelo, en consecuencia, son procedentes los conceptos de horas extras diurnas y nocturnas demandadas, ya que la Cláusula 14 del Contrato Colectivo dispone que:

Cláusula 14. El Empleador conviene en que los trabajadores que ejercen funciones de vigilancia diurna, a los cuales se refiere el Artículo 90 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela estarán sujetos a la jornada de trabajo de ocho (8) horas diarias. Los vigilantes nocturnos estarán sujetos a la jornada de trabajo de treinta y cinco (35) horas semanales
Y, habiendo laborado el actor un horario de doce (12) horas diarias, le corresponde el pago de horas tanto diurnas como nocturnas en exceso laboradas. No obstante a ello, debe señalarse que la base de cálculo a emplear será la prevista en el Contrato Colectivo de la Construcción, en su cláusula 09, es decir, la hora extra nocturna se calculará con un 95% de recargo sobre el valor de la hora diaria básica, y la hora extra diurna con un 60% de recargo. Así se decide.
El actor demanda una diferencia salarial, bajo la base que desempeñó su labor durante los primeros cuatro (04) meses en horario nocturno, y le incremente al salario percibido el 30% según lo establecido en el artículo 156 de la Ley Orgánica del Trabajo; considera éste Tribunal, que la relación laboral se rigió por los parámetros del Contrato Colectivo de la Construcción, el cual debe ser aplicado en su integridad, sin que puedan las partes pretender tomar lo mejor de la Ley Orgánica del Trabajo y lo mejor de la contratación colectiva; se evidencia de la contratación colectiva de la construcción que se le reconoce a los vigilantes una jornada laboral de máximo 08 horas diurnas y a los nocturnos 35 horas semanales, siendo que la Ley Orgánica del Trabajo, a éste tipo de trabajadores los excluye de dicha jornada, según se evidencia de lo previsto en el literal b) del artículo 198; situación ésta no señalada en la convención colectiva de la construcción, por lo que evidentemente la contratación colectiva mejora notablemente las condiciones laborales de estos trabajadores, y ella misma señala en su cláusula 09 cual será la base salarial para el cálculo de las horas extras laboradas, como fue indicado supra. En consecuencia, no es procedente la diferencia salarial demandada. Así se decide.
Se demanda igualmente, la indemnización por despido injustificado, señalando la empresa que el actor culminó la fase de la obra para la cual había sido contratado, por lo que no hubo un despido injustificado sino una culminación de obra. Ahora bien, la celebración de contratos para una obra determinada o por una fase determinada de la obra a realizar, tienen una serie de particularidades que los distinguen, debe señalarse con toda precisión cual es la obra a realizar y el tiempo de ejecución de la misma, por cuanto si dichos parámetros no están especificados se entenderá que las partes han contratado a tiempo indeterminado, que es la regla general, en el presente caso tenemos que no se demostró que la contratación se efectúo por un período específico, así mismo, no consta en los autos de manera exprese la fecha de culminación de dicha obra, no consta contrato escrito, mas aún en los recibos de pago, no se especifica que el actor laborara para una obra determinada, sino que por el contrario, se señala simplemente que prestaba servicos para “Promotora Atlantis Dos Mil, C.A”, en consecuencia, considera quien decide, que la culminación de la relación laboral obedeció a un despido injustificado, por que son procedentes las indemnizaciones contenidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, Así se decide.
Por último se demandan diferencias por conceptos de utilidades y antigüedad, las cuales efectivamente proceden, dado que se determinó la procedencia de las horas extras, y dicho concepto debe ser incluido dentro de la base de cálculo de los conceptos de utilidades y antigüedad demandados. Así se decide.
Vistos los señalamientos esgrimidos, pasa de seguidas este Tribunal a realizar los cálculos de los conceptos demandados y condenados en la presente decisión, según lo previsto en el Contrato Colectivo de la construcción y los recibos de pagos consignados en autos:
Fecha de Ingreso: 27/01/2005
Fecha de Egreso: 20/11/2005
Tiempo de Servicio: 9 meses y 21 días
Salario Básico Diario: Bs. 19.641,25
Salario Normal Diario: Bs. 40.327,85
Salario Integral Diario: Bs. 45.085,07

Antigüedad: le corresponden 45 días a razón de Bs. 45.085,07, lo que da la cantidad Bs. 2.028.828,15, a éste monto debe deducírsele lo recibido por el actor por éste concepto, es decir, la suma de Bs. 883.856,25 por lo que le corresponde la cantidad de UN MILLON CIENTO CUARENTA Y CUATRO MIL NOVECIENTOS SETENTA Y UN BOLIVARES CON 90/100 (Bs. 1.144.971,90), monto que se ordena pagar.
Utilidades: le corresponde 68.30 días multiplicado por Bs. 40.327,85, equivalentes a la suma de Bs. 2.754.392,15, menos lo ya recibido por éste concepto, es decir, la suma de Bs. 1.341.497,38, lo corresponde en consecuencia la cantidad de UN MILLON CUATROCIENTOS DOCE MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON 77/100 (Bs. 1.412.894,77). Así se acuerda.
Horas extras diurnas: Se condena a pagar el número de horas demandadas, es decir, 532 horas extras a razón de Bs. 3.928,24; lo cual totaliza la cantidad de DOS MILLONES OCHENTA Y NUEVE MIL OCHOCIENTOS VEINTITRES BOLIVARES CON 68/100 (Bs. 2.089.823,68); monto éste que se ordena pagar.
Horas extras nocturnas: Se condena a pagar el número de horas demandadas, es decir, 740 horas extras a razón de Bs. 4.787,55; lo cual totaliza la cantidad de TRES MILLONES QUINIENTOS CUARENTA Y DOS MIL SETECIENTOS OCHENTA Y SIETE BOLIVARES (Bs. 3.542.787,00); monto éste que se ordena pagar.
Indemnización del artículo 125: le corresponde el pago de 60 días multiplicados por el salario básico, lo cual totaliza la cantidad de UN MILLON CIENTO SETENTA Y OCHO MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y CINCO BOLIVARES (Bs. 1.178.475,00). Así se señala.
La sumatoria de los conceptos por prestaciones sociales totalizan la cantidad de NUEVE MILLONES TRESCIENTOS SESENTA Y OCHO MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y DOS BOLÍVARES CON TREINTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 9.368.9852,35) monto que se ordena pagar.. Así se decide.-
En lo que respecta a la corrección monetaria se procederá de conformidad con lo previsto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
DECISIÓN
Por las consideraciones anteriormente expuestas, el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Nuevo Régimen Procesal del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda que por COBRO DE DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES intentara el ciudadano CARLOS COVA contra la Empresa PROMOTORA ATLANTIS DOS MIL, C.A. todos plenamente identificados en autos, en consecuencia, se ordena a la accionada pagar las siguientes cantidades UNICO: la cantidad de NUEVE MILLONES TRESCIENTOS SESENTA Y OCHO MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y DOS BOLÍVARES CON TREINTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 9.368.9852,35) por concepto de diferencias de prestaciones sociales; en lo que respecta a la indexación se procederá de conformidad con lo previsto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
Por el tipo de decisión no hay condenatoria en costas.
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Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Nuevo Régimen Procesal del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas. En Maturín, a los diecinueve (19) días del mes de Junio del año dos mil siete (2007). Año 197º de la Independencia y 148º de la Federación.
La Jueza
Abg. Ana Beatriz Palacios G.

Secretaria, (o)