REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CORTE DE APELACIONES SALA 2

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA



PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA
CORTE DE APELACIONES
SALA Nº 2

Maracaibo, 13 de Noviembre de 2008
198º y 149º


ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2008-032322
ASUNTO : VP02-R-2008-000877

DECISION N° 398-08


PONENCIA DE LA JUEZ DE APELACIONES DRA. NOLA GÓMEZ RAMÍREZ

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

SOLICITANTES: JOSÉ LUIS RINCÓN y SANTA FRASCARELLA VILLALOBOS, Fiscal Noveno del Ministerio Público y Fiscal Auxiliar Segunda en Colaboración con la Fiscalía Novena del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, respectivamente.

VÍCTIMA: YASMIRA MELEÁN MARÍN.

DELITO: LESIONES CULPOSAS GRAVÍSIMAS.

MOTIVO: SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA.

Han subido las presentes actuaciones a esta Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en virtud del recurso de apelación interpuesto por los Abogados JOSÉ LUIS RINCÓN RINCÓN y SANTA FRASCARELLA VILLALOBOS, en su carácter de Fiscal Noveno del Ministerio Público y Fiscal Auxiliar Segunda en Colaboración con la Fiscalía Novena del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, respectivamente,
contra la decisión N° 1494-08, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 08 de Octubre de 2008.

En fecha 22 de Octubre de 2008, se ingresó la presente causa y se dio cuenta en Sala, designándose ponente a la juez que con tal carácter suscribe la presente decisión.

Esta Sala No. 02 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 28 de Octubre de este año, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que encontrándonos dentro del lapso legal, se pasa a resolver sobre la procedencia de las cuestiones planteadas en los siguientes términos:

DE LA FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO INTERPUESTO POR LOS REPRESENTANTES DEL MINISTERIO PÚBLICO

En primer lugar, citan los apelantes un extracto de la decisión impugnada para luego destacar, que el Ministerio Público, como titular de la acción penal, una vez que tiene conocimiento de la perpetración de un hecho punible de acción pública, debe disponer que se practiquen las diligencias necesarias tendientes a investigar y hace constar su comisión, tal como consta ha sucedido hasta el momento en la presente causa, agregan que es propia de esa instancia por remisión legal, la búsqueda del esclarecimiento de todas las circunstancias que puedan influir en su calificación y en la responsabilidad de los autores y demás partícipes, incluyendo el aseguramiento de los objetos activos y pasivos del delito.

Continúan y exponen que en las pesquisas de este supuesto, el despacho Fiscal ha encontrado circunstancias particulares que rodean la comisión del delito de Lesiones Culposas Gravísimas (mala praxis médica), cuyos efectos dañosos trascienden la esfera del bien jurídico tutelado en principio, es decir, no sólo afectaron la salud e integridad física de la víctima denunciante, sino que actualmente afectan intereses colectivos de la comunidad, considerando pertinente precisar los apelantes, que la decisión recurrida al negar la solicitud Fiscal, ha generado perjuicios objetivos y tangibles con pertinencia a derechos e intereses de la parte recurrente, quien además en su oportunidad ha venido justificando y demostrando que el menoscabo a sus derechos, ha trascendido al resto de los individuos que son atendidos diariamente en la Clínica Los Olivos, la cual según lo expuesto por la Contraloría Sanitaria de la Región , no debe ofertar servicios médico quirúrgicos, citando para reforzar sus alegatos la decisión emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 19 de Diciembre de 2003, relativa a los derechos colectivos y difusos.

Manifiestan los accionantes, que aun cuando resulta innegable que el daño causado a la ciudadana YASMIRA MELEÁN, está configurado en su totalidad, pues que sus efectos se verificaron por completo, es también cierto que existe el deber ético del funcionario que tiene conocimiento de la exposición de un peligro inminente que amenaza la salud pública y los intereses colectivos de la comunidad a la cual pertenece, de acordar las medidas pertinentes para garantizar el bien común y salvaguardar el imperio de la legalidad.

Esgrimen que el gravamen irreparable en la presente causa, se evidencia cuando día a día se realizan intervenciones quirúrgicas en un centro de salud cuyo directorio manifiesta: “respecto a las observaciones que se hicieron en la anterior inspección, como área quirúrgica, retén y emergencia, se esperan las indicaciones a nivel nacional, para realizar los respectivos cambios…”.

Indican los apelantes que en los actuales momentos existen miembros de la comunidad que se encuentran siendo atendidos en la Clínica Los Olivos, con deficiencias en las áreas quirúrgicas y de emergencia, todo esto bajo la mirada indiferente del órgano jurisdiccional, quien se ha negado a proteger a la ciudadanía, lo cual pudiera traer como lógica consecuencia que se verifique un gravísimo e irreversible daño no sólo a este proceso, sino lo que resulta aún más grave, al colectivo.

Señalan los Representantes de la Vindicta Pública, que para que el Juez decrete cualquier tipo de medidas cautelares, es decir, nominadas o innominadas, resulta necesario que se analicen los requisitos típicos de toda cautela: El Fumus bonis iuris o presunción de buen derecho y el periculum in mora o riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, aunado a ello se requiere que al momento de otorgar la medida se examine que ésta no vacíe de contenido a la acción principal ejercida, es decir, que no exista una perfecta identidad entre lo solicitado de modo preventivo y aquello que se reclama por vía de juicio principal, así pues no se desprende en ningún momento de ello que baste el criterio del Juez para determinar la procedencia, siendo que encontrándose llenos los extremos que la fundamentan, se causa un daño injusto e irreversible negando lo propio, permitiendo que continúe impune la comisión de actos que en su momento dieron origen a que se lesionara la integridad física de la víctima de autos y que actualmente van en detrimento del colectivo.

Transcriben los apelantes el contenido del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil para luego agregar que, la citada disposición es la consagración legal de los amplios poderes cautelares que posee el Juez, y que se manifiesta en la facultad de dictar las cautelas que resulten adecuadas y necesarias para evitar que se produzca un daño irreparable o de difícil reparación derivado del retardo en el pronunciamiento definitivo que sobre la causa se origine.

Plantean los recurrentes, que la existencia de la facultad de acordar medidas cautelares por parte del Juez, encuentran su justificación en la obligación que tiene el Estado de garantizar la tutela judicial efectiva de los derechos de los particulares, derecho este consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En el aparte denominado “Petitorio”, los apelantes solicitan a la Sala de la Corte de Apelaciones que por distribución le corresponda conocer el recurso interpuesto lo declare con lugar, y en consecuencia decrete la nulidad absoluta de la decisión recurrida, en la causa iniciada en virtud de la comisión del delito de Lesiones Culposas Gravísimas (mala praxis médica) cometido en perjuicio de la ciudadana YASMIRA MELEÁN MARÍN, en virtud de que la misma le causa un gravamen irreparable al colectivo, al permitir el libre funcionamiento de las instalaciones de quirófano, unidad de cuidados intensivos y emergencia de un centro asistencial, que no cumple con los requisitos mínimos para ofertar dichos servicios, tal como lo establece la Contraloría Sanitaria Regional en las dos inspecciones realizadas a la clínica en mención.

DE LA DECISIÓN DE LA SALA

La Sala procede, a dilucidar el recurso sometido a su consideración, el cual versa sobre la negativa del Tribunal de Control a decretar la medida innominada peticionada por el Ministerio Público, de conformidad con lo pautado en los artículos 256 ordinal 9° y 108 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, relativa al cierre de la Clínica Los Olivos, ubicada en la Urbanización Los Olivos, calle 79, casa N° 62 A- 54, en Maracaibo, Estado Zulia.

En primer lugar, los integrantes de este Cuerpo Colegiado, consideran pertinente plasmar los basamentos utilizados por la Juzgadora para fundamentar su decisión:
“…Ahora bien, el decreto de LAS MEDIDAS INNOMINADAS, tiene lugar para enervar los efectos de consumación del delito, y el aseguramiento de los bienes muebles o inmuebles del imputado y del tercero civilmente responsable, durante la tramitación del proceso para determinar la responsabilidad penal, y en el presente caso la medida de cierre de la referida clínica no enerva los efectos de consumación del delito ni impide que se continué (sic) cometiendo el delito, toda vez que de comprobarse lo denunciado por la ciudadana YASMIRA MELEAN MARÍN, en relación a que en la intervención quirúrgica que le fue realizada por el Dr. Hugo Machado, le fue sustraído en lugar del ovario enfermo el ovario que estaba en buenas condiciones, el delito de LESIONES CULPOSAS GRAVISIMAS (MALA PRAXIS MÉDICA) estaría consumado, hecho este que acarrearía responsabilidad penal para el Médico que realizó la operación, ya que la responsabilidad penal es personalísima, por lo que a juicio de esta Juzgadora la medida solicitada no evitaría la consumación del delito denunciado, ni existe peligro de que quede ilusoria la ejecución del fallo, en consecuencia se declara SIN LUGAR LA MEDIDA INNOMINADA solicitada por la Fiscalía Novena del Ministerio Público. No obstante, en razón de que de la investigación se evidencia que la Clínica Los Olivos presenta falla en algunos requisitos exigidos para el buen funcionamiento de la misma aun cuando del acta de inspección de fecha 05 de septiembre (sic), se evidencia que han realizado los correctivos, faltando algunos aún por realizar esperando las indicaciones a Nivel Nacional (sic), y siendo que es en interés de la colectividad se acuerda oficiar a la contraloría sanitaria de la Secretaría de Salud de Maracaibo a fin de que haga el seguimiento a la referida clínica a objeto de constatar que hayan cumplido a cabalidad las instrucciones dadas en la inspección de fecha 25-04-2008 y 05-09-2008, y en caso contrario proceder conforme al Reglamento de Clínicas y Hospitales y la Ley Orgánica de Salud…”. (Las negrillas son de la Sala).

Una vez explanado parte del contenido de la decisión recurrida, los integrantes de esta Sala de Alzada, en aras de dilucidar los planteamientos esbozados en el escrito recursivo por el Ministerio Público, realizan las siguientes consideraciones:

En términos generales las medidas cautelares personales y reales en nuestro proceso penal presentan las siguientes características: 1.-Instrumentalidad: A juicio de algunos autores (Manuel Ortells Ramos y María Pía Calderón Cuadrado, “La Tutela Judicial Cautelar en el Derecho Español” Editorial Comares, Granada, España, 1996, página 8), la instrumentalidad viene siendo la característica esencial que define a una medida cautelar y que la distingue de otras instituciones procesales próximas, ya que no constituyen una finalidad en sí mismas, sino que se hayan necesariamente vinculadas a la sentencia que pueda dictarse en el proceso principal con la función de asegurar su efectividad práctica, y por ello concluyen estos autores que, siendo esta la característica esencial de las medidas cautelares surgen como consecuencia las demás, en el sentido que sólo pueden adoptarse estando pendiente un proceso principal, que deben extinguirse cuando el proceso principal termine, que presentan en un conjunto de efectos jurídicos diferentes según las medidas de que se trate, etc. También esta instrumentalidad significa que las medidas cautelares están al servicio de un proceso penal en curso, y tienen relación con el objetivo que se le atribuye a éste, como lo es asegurar la realización de los fines del procedimiento; 2.- Provisionalidad: Las medidas cautelares, pueden ser dejadas sin efecto desde el momento que varían las circunstancias o requisitos que las autorizaron primitivamente; 3.- Jurisdiccionalidad: Únicamente el órgano jurisdiccional es el facultado por la Constitución y la Ley para poder ser decretadas, con las excepciones en el proceso penal, de detención de una persona por particulares, por policías o por otras autoridades de orden administrativo en algunos casos muy puntuales; 4.- Temporales: Puede decretarse su terminación cuando no subsistan los motivos que las hubieran justificado y, tratándose de la prisión preventiva cuando la duración de ésta hubiera alcanzado la mitad de la pena privativa de libertad que se pudiera esperar en el evento de dictarse sentencia condenatoria o de la que se hubiera impuesto existiendo recursos pendientes; 5.- Homogeneidad: Las medidas cautelares personales no son pena anticipada de manera que no implican una identidad con la pena que pudiera recibir el imputado, pero en todo caso estimamos que concurre una homogeneidad desde que son similares por cuanto la privación de libertad en caso de la prisión preventiva se materializa en los centros de cumplimiento penitenciario o cárcel con las únicas limitaciones de estar en módulos separados los imputados y los condenados. Además también se habla de homogeneidad desde que el tiempo de privación de libertad se abona a la pena que se pudiere dictar en la sentencia condenatoria; 6.- No oficialidad: Ello significa que el Juez no puede decretarlas de oficio, en efecto, siempre se requiere de solicitud de parte, y además se requiere de la comparecencia de éstas (partes) salvo algunas medidas en forma excepcional.

Una vez establecidas las características generales de las medidas cautelares, se pasa a puntualizar algunas consideraciones con respecto a las medida cautelares innominadas, y así se tiene que el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil establece: “Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar la providencia que tenga por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión”. (Las negrillas son de la Sala).

La norma anteriormente transcrita, instaura en el Derecho Adjetivo el poder cautelar general en beneficio de una mayor efectividad de la administración de justicia, por lo que siguiendo con este orden de ideas, resulta pertinente explanar la opinión del autor Ricardo Henríquez La Roche, extraída del texto “Medidas Cautelares”, p. 74, quien con respecto a las medidas innominadas dejó sentada la siguiente clasificación:

“Las medidas cautelares innominadas pueden ser clasificadas en dos tipos: Las que aseguran un derecho inalienable y las que aseguran un derecho patrimonial. Entre las primeras podemos incluir, toda medida que pretende amparar derechos individuales, sociales o políticos, siempre y cuando la parte solicitante pretenda en el juicio principal una sentencia declarativa de condena o constitutiva que constituya (sic) la providencia subsecuente de la cautelar que inicialmente es requerida, pues la relación de instrumentalizad entre el decreto de la medida y la sentencia o la ejecución de ésta es una nota esencial a toda medida cautelar.
Las citadas medidas tienen marcada similitud con la acción de amparo constitucional que regula la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, en lo que se refiere a su carácter urgente, la satisfacción inmediata, o al menos recurrente, del derecho lesionado y la prevención de mayores perjuicios. Sin embargo, difieren en la instrumentalidad, pues las primeras están preordenadas al resultado del juicio de conocimiento en el cual se dictan, en tanto que el amparo constitucional es un proceso preventivo autónomo…”. (Las negrillas son de la Sala).

Por su parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión N° 813, de fecha 11 de Mayo de 2005, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera, dejó sentado con ocasión de una solicitud de medidas cautelares, lo siguiente:

“Al respecto, reitera la Sala, que el espíritu de toda medida de aseguramiento- dictada dentro de un procedimiento- es a fin de garantizar los fines del proceso; sin embargo, no ha sido el espíritu del legislador venezolano establecer medidas que se creen a perpetuidad o que se mantengan en el tiempo indefinidamente, mucho menos que se dicten contra persona alguna que no tenga ningún tipo de participación en dicho proceso…”. (Las negrillas son de la Sala).


Por lo que al ajustar los criterios doctrinarios y jurisprudenciales anteriormente expuestos al caso de autos, concluyen los integrantes de este Cuerpo Colegiado, que ciertamente todo proceso tiene esa indudable vocación de eficacia y de garantía, y su finalidad además no estriba únicamente en la obtención de un pronunciamiento jurisdiccional que resuelva el conflicto jurídicamente trascendente en lo penal, sino que además permita que dicho pronunciamiento se cumpla efectivamente, de esta forma surge entonces como respuesta a los temores de una tardanza en la resolución del conflicto, el concepto de medida cautelar como sistema de protección, entendiendo que la función jurisdiccional no se agota en juzgar sino que además es preciso ejecutar lo juzgado, por lo que una vez sometida a estudio la petición Fiscal de medida innominada, relativa al cierre de la Clínica Los Olivos, en virtud de la presunta comisión del delito de Lesiones Culposas Gravísimas, (mala praxis médica), por parte del profesional de la Medicina, Hugo Machado, evidencian quienes aquí deciden que tal como lo afirma la Juzgadora, tal medida no tendría como fundamento enervar los efectos de consumación del delito, ni tampoco garantizaría que no quede ilusoria la ejecución del fallo definitivo, en caso de resultar condenatorio, es decir, el cierre del referido centro de atención médica no impide que se continúe cometiendo el delito objeto de la presente causa, ni tampoco le causa un gravamen irreparable y recurrente a la víctima Yasmira Meleán Marín, adicionalmente, resulta importante destacar que la responsabilidad penal es personalísima, por tanto, la conducta que resulta cuestionada en el caso de autos, le acarrearía responsabilidad penal al Médico que realizó la operación, por tanto, luciría desproporcionado y por ende no ajustado a derecho el decreto de la medida innominada, y más aún si se toma en cuenta que la clínica se encuentra realizando los ajustes necesarios para mejorar la prestación de sus servicios.

Con respecto a los intereses colectivos que alega el Ministerio Público que resultarían conculcados, en caso de negarse la medida cautelar innominada en el caso bajo examen, observan los integrantes de este Cuerpo Colegiado, que la Juzgadora para garantizar los mismos, acordó oficiar a la Contraloría Sanitaria de la Secretaría de Salud de Maracaibo, a los fines de hacerle seguimiento a la Clínica Los Olivos a objeto de constatar que se hayan cumplido a cabalidad las instrucciones dadas en las inspecciones de fechas 25-04-08 y 05-09-08, y en caso contrario se debía proceder conforme al Reglamento de Clínicas y Hospitales y la Ley Orgánica de Salud, por tanto, no comparten las afirmaciones realizadas por los apelantes en tal sentido.

En razón de las circunstancias que se han planteado en el caso sometido a estudio, en opinión de los integrantes de este Órgano Colegiado, lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los profesionales del Derecho JOSÉ LUIS RINCÓN y SANTA FRASCARELLA VILLALOBOS, en su carácter de Fiscal Noveno y Fiscal Auxiliar Segunda en Colaboración con la Fiscalía Novena del Ministerio Público, respectivamente, en consecuencia se debe CONFIRMAR la decisión recurrida. Así se decide.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta SALA Nº 2 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por los profesionales del Derecho JOSÉ LUIS RINCÓN y SANTA FRASCARELLA VILLALOBOS, en su carácter de Fiscal Noveno y Fiscal Auxiliar Segunda en Colaboración con la Fiscalía Novena del Ministerio Público, respectivamente, contra la decisión N° 1494-08, de fecha 08 de Octubre de 2008, dictada por el Juzgado Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, y en consecuencia se CONFIRMA la decisión recurrida, todo ello en la causa seguida al ciudadano Hugo Machado, por la presunta comisión del delito de Lesiones Culposas Gravísimas (mala praxis médica), cometido en perjuicio de la ciudadana Yasmira Meleán Marín. Así se decide.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, a los fines legales consiguientes.


LOS JUECES DE APELACIÓN

DR. JUAN JOSÉ BARRIOS LEÓN
Juez de Apelación/Presidente


DRA. ALBA HIDALGO HUGUET DRA. NOLA GÓMEZ RAMÍREZ
Juez de Apelaciones (S) Juez de Apelaciones (S)/Ponente


ABOG. MARÍA EUGENIA PETIT
Secretaria

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el No.398-08 en el Libro Copiador llevado por esta sala, se compulsó por secretaría copia de Archivo.
LA SECRETARIA



ABOG. MARÍA EUGENIA PETIT.