REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CORTE DE APELACIONES SALA 2

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA



PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA
CORTE DE APELACIONES
SALA Nº 2

Maracaibo, 13 de Noviembre de 2008
198º y 149º


ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2008-032322
ASUNTO : VP02-R-2008-000877

DECISION N° 398-08


PONENCIA DE LA JUEZ DE APELACIONES DRA. NOLA GÓMEZ RAMÍREZ

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

SOLICITANTES: JOSÉ LUIS RINCÓN y SANTA FRASCARELLA VILLALOBOS, Fiscal Noveno del Ministerio Público y Fiscal Auxiliar Segunda en Colaboración con la Fiscalía Novena del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, respectivamente.

VÍCTIMA: YASMIRA MELEÁN MARÍN.

DELITO: LESIONES CULPOSAS GRAVÍSIMAS.

MOTIVO: SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA.

Han subido las presentes actuaciones a esta Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en virtud del recurso de apelación interpuesto por los Abogados JOSÉ LUIS RINCÓN RINCÓN y SANTA FRASCARELLA VILLALOBOS, en su carácter de Fiscal Noveno del Ministerio Público y Fiscal Auxiliar Segunda en Colaboración con la Fiscalía Novena del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, respectivamente,
contra la decisión N° 1494-08, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 08 de Octubre de 2008.

En fecha 22 de Octubre de 2008, se ingresó la presente causa y se dio cuenta en Sala, designándose ponente a la juez que con tal carácter suscribe la presente decisión.

Esta Sala No. 02 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 28 de Octubre de este año, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que encontrándonos dentro del lapso legal, se pasa a resolver sobre la procedencia de las cuestiones planteadas en los siguientes términos:

DE LA FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO INTERPUESTO POR LOS REPRESENTANTES DEL MINISTERIO PÚBLICO

En primer lugar, citan los apelantes un extracto de la decisión impugnada para luego destacar, que el Ministerio Público, como titular de la acción penal, una vez que tiene conocimiento de la perpetración de un hecho punible de acción pública, debe disponer que se practiquen las diligencias necesarias tendientes a investigar y hace constar su comisión, tal como consta ha sucedido hasta el momento en la presente causa, agregan que es propia de esa instancia por remisión legal, la búsqueda del esclarecimiento de todas las circunstancias que puedan influir en su calificación y en la responsabilidad de los autores y demás partícipes, incluyendo el aseguramiento de los objetos activos y pasivos del delito.

Continúan y exponen que en las pesquisas de este supuesto, el despacho Fiscal ha encontrado circunstancias particulares que rodean la comisión del delito de Lesiones Culposas Gravísimas (mala praxis médica), cuyos efectos dañosos trascienden la esfera del bien jurídico tutelado en principio, es decir, no sólo afectaron la salud e integridad física de la víctima denunciante, sino que actualmente afectan intereses colectivos de la comunidad, considerando pertinente precisar los apelantes, que la decisión recurrida al negar la solicitud Fiscal, ha generado perjuicios objetivos y tangibles con pertinencia a derechos e intereses de la parte recurrente, quien además en su oportunidad ha venido justificando y demostrando que el menoscabo a sus derechos, ha trascendido al resto de los individuos que son atendidos diariamente en la Clínica Los Olivos, la cual según lo expuesto por la Contraloría Sanitaria de la Región , no debe ofertar servicios médico quirúrgicos, citando para reforzar sus alegatos la decisión emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 19 de Diciembre de 2003, relativa a los derechos colectivos y difusos.

Manifiestan los accionantes, que aun cuando resulta innegable que el daño causado a la ciudadana YASMIRA MELEÁN, está configurado en su totalidad, pues que sus efectos se verificaron por completo, es también cierto que existe el deber ético del funcionario que tiene conocimiento de la exposición de un peligro inminente que amenaza la salud pública y los intereses colectivos de la comunidad a la cual pertenece, de acordar las medidas pertinentes para garantizar el bien común y salvaguardar el imperio de la legalidad.

Esgrimen que el gravamen irreparable en la presente causa, se evidencia cuando día a día se realizan intervenciones quirúrgicas en un centro de salud cuyo directorio manifiesta: “respecto a las observaciones que se hicieron en la anterior inspección, como área quirúrgica, retén y emergencia, se esperan las indicaciones a nivel nacional, para realizar los respectivos cambios…”.

Indican los apelantes que en los actuales momentos existen miembros de la comunidad que se encuentran siendo atendidos en la Clínica Los Olivos, con deficiencias en las áreas quirúrgicas y de emergencia, todo esto bajo la mirada indiferente del órgano jurisdiccional, quien se ha negado a proteger a la ciudadanía, lo cual pudiera traer como lógica consecuencia que se verifique un gravísimo e irreversible daño no sólo a este proceso, sino lo que resulta aún más grave, al colectivo.

Señalan los Representantes de la Vindicta Pública, que para que el Juez decrete cualquier tipo de medidas cautelares, es decir, nominadas o innominadas, resulta necesario que se analicen los requisitos típicos de toda cautela: El Fumus bonis iuris o presunción de buen derecho y el periculum in mora o riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, aunado a ello se requiere que al momento de otorgar la medida se examine que ésta no vacíe de contenido a la acción principal ejercida, es decir, que no exista una perfecta identidad entre lo solicitado de modo preventivo y aquello que se reclama por vía de juicio principal, así pues no se desprende en ningún momento de ello que baste el criterio del Juez para determinar la procedencia, siendo que encontrándose llenos los extremos que la fundamentan, se causa un daño injusto e irreversible negando lo propio, permitiendo que continúe impune la comisión de actos que en su momento dieron origen a que se lesionara la integridad física de la víctima de autos y que actualmente van en detrimento del colectivo.

Transcriben los apelantes el contenido del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil para luego agregar que, la citada disposición es la consagración legal de los amplios poderes cautelares que posee el Juez, y que se manifiesta en la facultad de dictar las cautelas que resulten adecuadas y necesarias para evitar que se produzca un daño irreparable o de difícil reparación derivado del retardo en el pronunciamiento definitivo que sobre la causa se origine.

Plantean los recurrentes, que la existencia de la facultad de acordar medidas cautelares por parte del Juez, encuentran su justificación en la obligación que tiene el Estado de garantizar la tutela judicial efectiva de los derechos de los particulares, derecho este consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En el aparte denominado “Petitorio”, los apelantes solicitan a la Sala de la Corte de Apelaciones que por distribución le corresponda conocer el recurso interpuesto lo declare con lugar, y en consecuencia decrete la nulidad absoluta de la decisión recurrida, en la causa iniciada en virtud de la comisión del delito de Lesiones Culposas Gravísimas (mala praxis médica) cometido en perjuicio de la ciudadana YASMIRA MELEÁN MARÍN, en virtud de que la misma le causa un gravamen irreparable al colectivo, al permitir el libre funcionamiento de las instalaciones de quirófano, unidad de cuidados intensivos y emergencia de un centro asistencial, que no cumple con los requisitos mínimos para ofertar dichos servicios, tal como lo establece la Contraloría Sanitaria Regional en las dos inspecciones realizadas a la clínica en mención.

DE LA DECISIÓN DE LA SALA

La Sala procede, a dilucidar el recurso sometido a su consideración, el cual versa sobre la negativa del Tribunal de Control a decretar la medida innominada peticionada por el Ministerio Público, de conformidad con lo pautado en los artículos 256 ordinal 9° y 108 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, relativa al cierre de la Clínica Los Olivos, ubicada en la Urbanización Los Olivos, calle 79, casa N° 62 A- 54, en Maracaibo, Estado Zulia.

En primer lugar, los integrantes de este Cuerpo Colegiado, consideran pertinente plasmar los basamentos utilizados por la Juzgadora para fundamentar su decisión:
“…Ahora bien, el decreto de LAS MEDIDAS INNOMINADAS, tiene lugar para enervar los efectos de consumación del delito, y el aseguramiento de los bienes muebles o inmuebles del imputado y del tercero civilmente responsable, durante la tramitación del proceso para determinar la responsabilidad penal, y en el presente caso la medida de cierre de la referida clínica no enerva los efectos de consumación del delito ni impide que se continué (sic) cometiendo el delito, toda vez que de comprobarse lo denunciado por la ciudadana YASMIRA MELEAN MARÍN, en relación a que en la intervención quirúrgica que le fue realizada por el Dr. Hugo Machado, le fue sustraído en lugar del ovario enfermo el ovario que estaba en buenas condiciones, el delito de LESIONES CULPOSAS GRAVISIMAS (MALA PRAXIS MÉDICA) estaría consumado, hecho este que acarrearía responsabilidad penal para el Médico que realizó la operación, ya que la responsabilidad penal es personalísima, por lo que a juicio de esta Juzgadora la medida solicitada no evitaría la consumación del delito denunciado, ni existe peligro de que quede ilusoria la ejecución del fallo, en consecuencia se declara SIN LUGAR LA MEDIDA INNOMINADA solicitada por la Fiscalía Novena del Ministerio Público. No obstante, en razón de que de la investigación se evidencia que la Clínica Los Olivos presenta falla en algunos requisitos exigidos para el buen funcionamiento de la misma aun cuando del acta de inspección de fecha 05 de septiembre (sic), se evidencia que han realizado los correctivos, faltando algunos aún por realizar esperando las indicaciones a Nivel Nacional (sic), y siendo que es en interés de la colectividad se acuerda oficiar a la contraloría sanitaria de la Secretaría de Salud de Maracaibo a fin de que haga el seguimiento a la referida clínica a objeto de constatar que hayan cumplido a cabalidad las instrucciones dadas en la inspección de fecha 25-04-2008 y 05-09-2008, y en caso contrario proceder conforme al Reglamento de Clínicas y Hospitales y la Ley Orgánica de Salud…”. (Las negrillas son de la Sala).

Una vez explanado parte del contenido de la decisión recurrida, los integrantes de esta Sala de Alzada, en aras de dilucidar los planteamientos esbozados en el escrito recursivo por el Ministerio Público, realizan las siguientes consideraciones:

En términos generales las medidas cautelares personales y reales en nuestro proceso penal presentan las siguientes características: 1.-Instrumentalidad: A juicio de algunos autores (Manuel Ortells Ramos y María Pía Calderón Cuadrado, “La Tutela Judicial Cautelar en el Derecho Español” Editorial Comares, Granada, España, 1996, página 8), la instrumentalidad viene siendo la característica esencial que define a una medida cautelar y que la distingue de otras instituciones procesales próximas, ya que no constituyen una finalidad en sí mismas, sino que se hayan necesariamente vinculadas a la sentencia que pueda dictarse en el proceso principal con la función de asegurar su efectividad práctica, y por ello concluyen estos autores que, siendo esta la característica esencial de las medidas cautelares surgen como consecuencia las demás, en el sentido que sólo pueden adoptarse estando pendiente un proceso principal, que deben extinguirse cuando el proceso principal termine, que presentan en un conjunto de efectos jurídicos diferentes según las medidas de que se trate, etc. También esta instrumentalidad significa que las medidas cautelares están al servicio de un proceso penal en curso, y tienen relación con el objetivo que se le atribuye a éste, como lo es asegurar la realización de los fines del procedimiento; 2.- Provisionalidad: Las medidas cautelares, pueden ser dejadas sin efecto desde el momento que varían las circunstancias o requisitos que las autorizaron primitivamente; 3.- Jurisdiccionalidad: Únicamente el órgano jurisdiccional es el facultado por la Constitución y la Ley para poder ser decretadas, con las excepciones en el proceso penal, de detención de una persona por particulares, por policías o por otras autoridades de orden administrativo en algunos casos muy puntuales; 4.- Temporales: Puede decretarse su terminación cuando no subsistan los motivos que las hubieran justificado y, tratándose de la prisión preventiva cuando la duración de ésta hubiera alcanzado la mitad de la pena privativa de libertad que se pudiera esperar en el evento de dictarse sentencia condenatoria o de la que se hubiera impuesto existiendo recursos pendientes; 5.- Homogeneidad: Las medidas cautelares personales no son pena anticipada de manera que no implican una identidad con la pena que pudiera recibir el imputado, pero en todo caso estimamos