REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA



EN SU NOMBRE
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO COJEDES
CORTE DE APELACIONES


DECISIÓN N° 120
JUEZ PONENTE: GABRIEL ESPAÑA GUILLEN
MOTIVO: PRONUNCIAMIENTO SOBRE ADMISIBILIDAD O NO DEL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO
CAUSA: N° 3007-11
DELITO: OCULTAMIENTO DE ARMA DE GUERRA y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR.
I
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

MINISTERIO PÚBLICO: ABG. JOSÉ MANUEL SANDOVAL (FISCAL SEGUNDO DEL MINISTERIO PÚBLICO.

IMPUTADO: JULIO JESÚS MICHELANGELI MARTÍNEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 20.270.922, residenciado en la Calle Principal del Barrio Barreto Méndez, Casa S/N°, San Carlos Estado Cojedes.

DEFENSORES PRIVADOS: ABOGADOS WILFREDO JESÚS LÓPEZ y ANIBAL MONTAGNE.

RECURRENTES: ABOGADOS WILFREDO JESÚS LÓPEZ y ANIBAL MONTAGNE, DEFENSORES PRIVADOS.


En fecha 10 de Junio de 2011, se recibe en esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Cojedes, Recurso de Apelación interpuesto por los ciudadanos Abogados Wilfredo Jesús López y Aníbal Montagne, en su carácter de Defensores Privados del ciudadano JULIO JESUS MICHELANGELI MARTÍNEZ, en contra de la decisión dictada en fecha 24 de Mayo de 2011, por el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control N° 01, de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual se acordó Admitir la Acusación presentada por el Ministerio Público, mantener la Calificación Jurídica dada por la representación fiscal, admitir los medios de prueba ofrecidos por el Ministerio Público y los de la Defensa Privada, así como también mantener la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano acusado de autos, por la presunta comisión de los delitos de: OCULTAMIENTO DE ARMA DE GUERRA y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR; dándosele entrada en fecha 10 de Junio de 2011, y que fueron remitidas a esta alzada en un solo cuaderno separado.
En la misma fecha se dio cuenta en la Corte, se designó Ponente al Juez que con tal carácter suscribe el presente fallo, a quien le fueron remitidas las presentes actuaciones.
Efectuado el análisis de autos, observamos:
II
DE LA DECISION APELADA

En fecha 24 de Mayo de 2011, el Tribunal de Primera Instancia, en funciones de Control N° 01, de este Circuito Judicial Penal del estado Cojedes, dictó decisión de la siguiente manera:
(SIC) “…ESTE TRIBUNAL EN FUNCIONES DE CONTROL, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, emite los siguientes pronunciamientos: PUNTO PREVIO: Este Tribunal en virtud de las exposiciones de las partes pasa a pronunciarse sobre los siguientes puntos: Se declara sin lugar la solicitud de desestimación propuesta por el defensor en su escrito de contestación a la acusación fiscal por cuanto de la misma se desprende una narraci6n de los hechos, objetos incautados en el lugar de los mismos y una clara identificación de los sujetos que participan en el mismo. Es por lo que quien aquí decide estima que los hechos ocurridos encuadran dentro de la calificación jurídica dada a los mismos por la representación fiscal en su escrito acusatorio.
Del escrito acusatorio presentado por el Ministerio Publico puede entenderse que existe en el caso en concreto el fenómeno de la participación que hace referencia a la intervención de un número plural de agentes en el proceso de ejecución de una conducta delictiva, y que en este caso la representación fiscal los encuadra dentro de la presunta comisión de los delitos de OCULTAMIENTO ILICITO DE ARMAS DE GUERRA, previsto y sancionado en el artículo 09 de la Ley contra la delincuencia organizada en concordancia con el articulo 03 de la ley sobre armas y explosivos y ASOCIACION PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo 06 de la Ley contra la delincuencia organizada; en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; de lo que se entiende que serán coautores de un delito los que realizan conjuntamente y de mutuo acuerdo un hecho delictivo.
Por lo tanto se declara sin lugar las consideraciones planteadas por la defensa en razón que no esta dada a esta instancia hacer una valoración de las pruebas .ofrecidas por las partes en esta etapa para hacer valer sus pretensiones por cuanto en la fase intermedia no se pueden plantear cuestiones que sean propias del juicio oral y público, debiendo entenderse entonces, que esta fase carece de contradicción y de inmediación; de contradicción, porque las partes sólo podrán solicitar los actos previstos en el artículo 328 ibídem; y de inmediación, porque las pruebas traídas a los autos no se forman en presencia del juez, ya que no existe un verdadero debate acerca de las mismas . Por tanto, siendo que en esta fase -la intermedia- se prohíbe debatir cuestiones propias del juicio oral, aunado al hecho de que las pruebas no están sujetas a la contradicción y utilizadas para fijar o desvirtuar los hechos del fondo del juicio, necesariamente deberá el Juez de Control tener en cuenta, las distintas causales de sobreseimiento contenidas en el artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal, y tomar tal decisión, cuando resulte evidente el supuesto que el sentenciador haya elegido.
Por otro lado es importante advertir que la defensa dejo transcurrir íntegramente el lapso procesal oportuno para la oposición de excepciones razón por la cual se declara sin lugar las apreciaciones de la defensa que se adecuan al contenido del Art. 28 del código Procesal Penal por cuanto las mismas no fueron opuestas en tiempo oportuno.
En cuanto a la adecuación de los hechos y la norma jurídica aplicable corresponde al Ministerio Publico calificar luego de la etapa de investigación si los hechos encuadran con el derecho y en el presente caso los ha calificado como OCULTAMIENTO ILICITO DE ARMAS DE GUERRA, previsto y sancionado en el artículo 09 de la Ley contra la delincuencia organizada en concordancia con el articulo 03 de la ley sobre armas y explosivos y ASOCIACION PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo 06 de la Ley contra la delincuencia organizada; en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, a lo que es necesario aclarar que ciertamente esta dada la posibilidad al juez de control apreciar si existe posibilidad de un cambio en la calificación jurídica dada a los hechos por la representación fiscal si lo considera conveniente en derecho, y para llevar a cabo este estudio de los hechos y adminicularlos con el derecho necesariamente tendría que hacer un estudio previo de las pruebas existentes en autos, tomando más que todo aspectos de derechos de las mismas y nunca valorarlas vulnerando los principios de inmediación, contradicción y oralidad y en el caso en concreto hasta esta oportunidad no se determina que opere un cambio de la calificación jurídica dada a los hechos por la representación fiscal en su escrito acusatorio.
No es posible realizar una valoración de las pruebas ya que esto escapa de la competencia jurisdiccional del juez de control; propia de la audiencia de juicio oral y público ante un juez de juicio. Se considera aclarar igualmente este punto debido a lo expresado por las partes inclinadas al debate de las pruebas, es por lo que este Tribunal admite la calificación jurídica provisional dada a los hechos por la representación fiscal y admite todo los medios de prueba ofrecidos por las partes, de las cuales se hará clara mención.
En cuanto a lo planteado por la defensa referente al pronunciamiento del Tribunal Segundo de Control de este Circuito Judicial PENAL en un caso especifico llevado por ese Tribunal, ese pronunciamiento no es de carácter vinculante por cuanto son otras las circunstancias de modo, tiempo y lugar de esos hechos.
Seguidamente el Tribunal pasa a pronunciarse respecto de cada uno de los numerales del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal en los siguientes términos: PRIMERO: Respecto del numeral 1, revisadas como han sido las actuaciones de la presente causa y, en relación a la Acusación presentada por el ciudadano Fiscal I del Ministerio Público en fecha 18-04-2011, no existe defecto de forma por cuanto cumple con los requisitos de ley artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se declara.- SEGUNDO: Respecto del numeral 2, se admite totalmente la acusación formulada por el Ministerio Público en contra de los ciudadanos LEONARDO ENRIQUE GALLARDO COLINA, FRANK GHISER FERNANDEZ LOPEZ y JULIO JESUS MICHELANGELI MARTINEZ por la presunta comisión de los delitos de OCULTAMIENTO ILICITO DE ARMAS DE GUERRA, previsto y sancionado en el artículo 09 de la Ley contra la delincuencia organizada en concordancia con el articulo 03 de la ley sobre armas y explosivos y ASOCIACION PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo 06 de la Ley contra la delincuencia organizada; en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. Así se declara. TERCERO: Respecto del Numeral 9, se observa el expediente en la ACUSACIÓN FISCAL CAPITULO 5 LAS ADMITE el Tribunal procede a informar a las partes que se pronuncia en relación a la incorporación de las pruebas en el proceso, es decir si son lícitas, pertinentes y necesarias, seguidamente SE ADMITE todos los medios de pruebas ofrecidos por el Ministerio Público en forma oral en la presente audiencia y contenidas en el respectivo escrito de acusación, por considerarse legales , licitas, pertinentes y necesarias, para el Juicio Oral y Publico...En cuanto a las pruebas ofrecidas por la defensa Privada este tribunal las ADMITE, 1.- testimonio de MORGADO GARCIA y DARILANILLERY DAYANA, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N° 22.962.110, residenciada en san ramón II, casa N° 32 San Carlos estado Cojedes. El testimonio de BRICEÑO NIEVES, CLEYMAR MARIA, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N° 18.323.534, residenciada en san ramón II, casa N° 36 A, San Carlos estado Cojedes. El tribunal acoge en el presente caso el principio de comunidad de pruebas. CUARTO: En cuanto a la medida, se acuerda mantener la medida de PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD. De igual manera este Tribunal de Control acoge al principio de comunidad de prueba entre las partes. QUINTO: Se ordena dictar, en consecuencia el auto de Apertura a Juicio de conformidad con el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal. SEXTO: Todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 331 numeral 5° del Código Orgánico Procesal Penal se EMPLAZA a las partes para que en el plazo común de cinco (05) días, concurran ante el Juez de Juicio correspondiente de este Circuito Judicial Penal...”

III
OBJETO DEL RECURSO

Para Fundamentar su Recurso de Apelación los recurrentes Abogados Wilfredo Jesús López y Aníbal Montagne, Defensores Privados del acusado de autos, alega lo siguiente:

(SIC) “...Nosotros: Wilfredo Jesús López y Aníbal Montagne, plenamente identificado en las actas procesales que conforman el expediente de la presente causa, ejerciendo en este acto nuestro carácter de co-defensores privados del Ciudadano: JULIO JESUS MICHELANGELI MARTINEZ, igualmente identificado en las actas procesales que conforman el expediente de la presente causa; signada con el N° 1C-3526-11, de la nomenclatura llevada por este tribunal ocurro respetuosamente, ante su competente autoridad, encontrándome dentro del lapso legal establecido en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de interponer RECURSO DE APELACIÓN en contra del auto, contentivo de la decisión dictada por dicho tribunal; ante la solicitud efectuada por esta co-defensa privada, consistente en que se le atribuyera a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la acusación presentada por la representación fiscal y consecuencialmente la revisión de la medida de privación judicial preventiva de libertad de mi co-defendido y se le otorgara una medida cautelar sustitutiva, conforme a lo establecida en el artículo 256 del mismo texto legal adjetivo anteriormente citado.
Ahora bien, encontrándome dentro de la oportunidad procesal para hacerla, paso a fundamentar dicho recurso en los siguientes términos:
PRIMERO:
FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN
La interposición del presente recurso, lo fundamentamos en el artículo 447, numeral quinto (5), del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece:
Son recurribles ante la Corte de Apelaciones las siguientes decisiones:
1. Omissis
2. Omissis
3. Omissis
4. Omissis
5. Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas impugnables por este código.
SEGUNDO:
DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO INTERPUESTO
La admisibilidad del presente recurso, lo fundamentamos conforme a las siguientes consideraciones:
Establece el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, que la Corte de Apelaciones sólo podrá declarar la inadmisibilidad de un medio recursivo:
a. Cuando la parte que lo interponga carezca de legitimación para hacerlo;
b. Cuando el recurso se interponga extemporáneamente;
c. Cuando la decisión que se recurre sea inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición de este Código o de la ley.
“Fuera de las anteriores causas, la corte de apelaciones, deberá entrar a conocer el fondo del recurso planteado y dictará la decisión que corresponda".
TERCERO
DEL RECURSO DE APELACIÓN
Con fundamento en los artículos 447, numeral quinto del código orgánico procesal en concordancia con el artículo 448, del mismo texto legal citado, APELO, por ante la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal' del Estado Cojedes, de la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Control No. Uno de esta Circunscripción Judicial.
CUARTO
FORMA Y TERMINO DEL RECURSO
Es un hecho notorio y consta en las actas procesales, que una vez solicitado que se le atribuyera a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la acusación presentada por la representación fiscal y consecuencialmente la revisión de la medida de privación judicial preventiva de libertad de mi co-defendido y se le otorgara una medida cautelar sustitutiva, conforme a lo establecida en el artículo 256 de Código Orgánico Procesal Penal; fundamentada dicha solicitud, en que efectuada la narración de los hechos, por parte de la representación fiscal y plasmados igualmente en su escrito de acusación y los cuales presuntamente atribuyen a nuestro co defendido; los mismos al momento de ser subsumidos en la norma penal; se hace bajo la calificación jurídica de: OCULTAMIENTO ILICITO DE ARMAS DE GUERRA, previsto y sancionado en el articulo 9 de la LEY CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA e igualmente nos encontramos que dichos hechos pueden ser igualmente subsumidos, en el articulo 274 de nuestro código penal, que establece el DELITO DE OCULTAMIENTO DE ARMA DE GUERRRA; ante esta realidad estamos en presencia de una de las hipótesis de sucesión de leyes penales; por cuanto la nueva ley penal, es decir, LA LEY CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA mantiene el carácter delictivo que la LEY ANTERIOR, es decir, NUESTRO CODIGO PENAL, asigna a uno o mas actos de la vida real (APARTE DEL OCULTAMIENTO DE ARMA DE GUERRA, TAMBIEN, TIPIFICA EL ROBO, EL HURTO, EL SECUESTRO); pero al mismo tiempo, introduce alguna mutación en el régimen penal aplicable a tales actos, cambio que se refiere a la cuantía o clase de la pena, a las circunstancias agravantes o atenuantes, prescripción, etc. En este caso la nueva ley penal: LEY CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA es una ley penal modificativa, orientada en el sentido de la severidad. Correspondía a la Jueza celebrante de este acto, fundamental e importante en nuestro proceso penal Controlar el cumplimiento de los Principios y Garantías establecidas en este código, en la Constitución de la República, Tratados, convenios o acuerdos Internacionales suscritos por la República, los cuales fueron argumentados por esta co-defensa y pasados por alto por la Ciudadana Jueza del tribunal de Primera Instancia en Función de Control N° 01 del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Cojedes; al no permitirse efectuar el correspondiente análisis y negó la solicitud, causándole a nuestro co-defendido un gravamen irreparable en lo material, procesal y moral. Es por ello que interponemos el presente recurso de apelación con el fin de que la respetada Corte de Apelaciones resuelva sobre el asunto y corrija la decisión tomada por el mencionado tribunal.
QUINTO
DEL CONTROL JUDICIAL Y DE LOS DERECHOS DEL IMPUTADO
Establece el artículo 282 del Código Orgánico Procesal, que corresponde a los Jueces de esta fase de control:
"Controlar el cumplimiento de los Principios y Garantías establecidas en este código, en la Constitución de la República, Tratados, convenios o acuerdos Internacionales suscritos por la República."
Por otra parte el Sistema de garantías establecidos por la vigente Constituci6n Nacional, en el Pacto de San José de Costa Rica y en el mismo Código Orgánico Procesal Penal, operan de modo correcto y especifico igualmente a favor de la persona que es objeto de una atribución delictiva que de modo genérico implica el juzgamiento de ése individuo a través de un proceso regular o debido proceso que constituye el principio Rector que informa el Nuevo Sistema Penal Venezolano.
SEXTO
VIGENCIA Y DEROGACION DE LA LEY PENAL
Se hace imperioso, ante esta apelación efectuada, señalar que en el Derecho Venezolano, la ley penal, como todas las leyes es obligatoria desde su publicación en la Gaceta Oficial, o desde la fecha posterior que ella misma indique, conforme al articulo 1 de nuestro c6digo civil; igualmente la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, disciplina también la entrada en vigencia de las leyes en sus artículos 174 y 175; si coordinamos el articulo 1 del código civil con los artículos citados de nuestra Carta Magna obtendremos la siguiente síntesis: LA LEY ES OBLIGATORIA DESDE EL DIA DE SU PUBLICACION EN LA GACETA OFICIAL DE LA REPUBLICA O - en su caso -EN LA GACETA DE LA ASAMBLEA NACIONAL; O DESDE FECHA POSTERIOR QUE ELLA MISMA INDIQUE.
La ley penal, al igual que las demás leyes, es ineludible o irrefragable: solo podrá ser derogada por otra ley conforme al artículo 7 de nuestro código civil e igualmente lo establece nuestra Constitución en su artículo 177.
En el Derecho Venezolano, la DEROGACION DE LAS LEYES PUEDE SER EXPRESA O TACITA: Se dice que la DEROGACION es EXPRESA, cuando la nueva ley contiene una cláusula que resta toda vigencia a la ley anterior; en ausencia de la cláusula DEROGATORIA, la antigua ley quedara derogada en tanto en cuanto sus disposiciones sean incompatibles con la de la nueva ley; estamos hablando de la DEROGACIÓN TACITA.
Ahora bien, en .el presente caso vale preguntarse:
Existe en LA LEY CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA la cláusula derogatoria de nuestro Código Penal en forma total o parcial o esta nuestro c6digo penal derogado por ser sus disposiciones incompatibles con LA LEY CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA.
SEPTIMO
EN CUAL DE LAS DOS LEYES SE SUBSUMEN LOS HECHOS. PRESENTADOS POR LA REPRESENTACION FISCAL y PRESUNTAMENTE REALIZADOS POR NUESTRO CO DEFENDIDO
Es evidente que las dos leyes penales, citadas: CODIGO PENAL y LA LEY CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA; están vigentes, se hace necesario hacer el análisis para determinar en cual supuesto de dichos textos legales encuadra la presunta conducta desplegada por nuestro co-defendido, al efecto es necesario señalar que: Recientemente se promulgo en nuestro país la ley contra la delincuencia organizada la cual viene a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico con el objeto de regular una serie de delitos que en los últimos días se han incrementado cada vez mas los cuales tienen como modus operante la asociación de personas las cuales son los sujetos activos de los hechos antijurídicos regulados por la presente ley la cual establece una penalidad para cada tipo de delito estableciendo de igual manera los agravantes para cada una de ellas.
En Venezuela se hacia necesario la promulgación de dicha ley en la cual se encuentran previstos los siguientes delitos:
• Trafico ilícito de metales o materiales estratégicos.
• Legitimación de capitales.
• Asociación.
• Terrorismo.
• Trafico de armas.
• Manipulación genética ilícita.
• Trafico ilegal de órganos.
• Sicariato
• Obstrucción a la administración de la justicia.
• Pornografía
• Obstrucción de la libertad de comercio.
La intención de sancionar este tipo de delitos cometidos haciendo uso de medios tecnológicos, cibernéticos o tecnológicos en general, no es nueva en el legislador venezolano, tenemos antecedentes recientes en las leyes de Telecomunicaciones, Contra Delitos Informáticos, de Bancos y Contra los Ilícitos Cambiarios.
Ámbito donde actúa: (la delincuencia organizada)
Otro punto a ser tomado en cuenta en relación con la criminalidad organizada es que la misma se sirve o utiliza medios tanto ilícitos como lícitos para conseguir sus fines lucrativos, por lo que en muchos casos las organizaciones criminales actúan en un ámbito fronterizo o Iímite entre lo conforme y lo contrario a Derecho.
En tal virtud, y como ha sido constatado recientemente, podrían distinguirse tres tipos básicos de organizaciones relacionadas con el crimen, a saber: estructuras empresariales ilegales, como los llamados carteles de la droga; firmas legales que se involucran en el delito financiero, como los bancos cuando se prestan para el lavado de dinero; y, finalmente, empresas lícitas pero creadas, total o parcialmente, con dinero obtenido del crimen organizado (Arlacchi, 2001).
En definitiva, es válida la constatación conforme a la cual la delincuencia organizada representa la prolongación de un sector de mercado legítimo a esferas normalmente proscritas (Donna, 2001); a lo que se suma el hecho de que la globalización ha ampliado e intensificado los intercambios comerciales a nivel mundial, trayendo consigo de la misma manera una tendencia hacia la desregulación en materia económica, lo que abre la puerta a mayores posibilidades para cometer este tipo de delitos con finalidad marcadamente económica.
Estructura de la Delincuencia Organizada:
Cualquier sociedad secreta del crimen organizado se basa en las más modernas técnicas de dirección empresarial, desde la organización, planificación y coordinación de las actividades, hasta su ejecución y control de los resultados. Jerarquía, unidad de mando, división del trabajo, productividad, etcétera, son conceptos manejados de forma natural por la delincuencia organizada, sus miembros (capos, lugartenientes, consejeros, capitanes, soldados) tienen como máxima la solidaridad entre ellos, exactamente como sucede en cualquier empresa, en las cuales, los jefes y los obreros trabajan codo con codo por el bienestar común.
La delincuencia organizada actúa con criterios empresariales claramente establecidos,